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Gemeinsame Stellungnahme des Bundesministeriums für Finanzen
und Bundesministeriums für Justiz
Wien (bmj/bmf) - Aufgrund bestehender rechtlicher Unklarheiten im Zusammenhang mit Hausverlosungen
bieten das Bundesministerium für Finanzen und das Bundesministerium für Justiz eine gemeinsame Stellungnahme
an, die die wesentlichen Fragen zu diesem Thema behandelt.
Darf eine Privatperson nach dem Glücksspielgesetz ein Objekt verlosen?
Ein Veräußerungsvorgang eines einzelnen Objektes durch Verlosung ist durch eine Privatperson glücksspielrechtlich
unter folgenden Bedingungen zulässig.
Im Zusammenhang mit Objektverlosungen ist zu prüfen, ob eine Ausspielung iS § 2 GSpG, somit ein unternehmerisch
veranstaltetes Glücksspiel vorliegt, weil gemäß § 4 Abs. 1 GSpG Glücksspiele nur dann
nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn sie nicht in Form einer „Ausspielung“ durchgeführt
werden (§ 2 Abs. 1 und 4 GSpG) und in weiterer Folge kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz EUR 0,50 pro
Spiel nicht übersteigt.
Eine „Ausspielung“ (entgeltliches Glücksspiel) liegt gemäß § 2 Abs. 1 und 4 GSpG dann vor,
wenn folgende Voraussetzungen zusammentreffen:
- ein veranstaltender/organisierender/mitwirkender Unternehmer und
- eine vermögensrechtliche Leistung des Spielteilnehmers und
- ein in Aussicht gestellter vermögensrechtlicher Gewinn und
- eine vorwiegend/ausschließlich zufallsbedingte Entscheidung über Gewinn/Verlust [des Spieles].
Sofern bei Objektverlosungen der Kauf von Losen vorausgesetzt wird, liegt eine vermögensrechtliche Leistung
des Spielteilnehmers vor. Das auszulosende Objekt entspricht dem in Aussicht gestellten vermögensrechtlichen
Gewinn. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust des Spieles erfolgt „durch Verlosung“, d.h. durch Ziehung
einer Losnummer wird festgestellt, auf welche Losnummer der Treffer entfällt. Bei einer Ziehung handelt es
sich um eine zufallsbedingte Entscheidung, die vom Spielteilnehmer nicht beeinflusst werden kann. Es wird daher
ein Glücksspiel iS § 1 Abs. 1 GSpG vorliegen. Die Punkte 2-4 werden daher nach Ansicht des Bundesministeriums
für Finanzen bei Objektverlosungen erfüllt sein.
Beim Begriff „Unternehmer“ geht das Bundesministerium für Finanzen - vor dem Hintergrund der Zielsetzung des
GSpG - von einem grundsätzlich weiten Unternehmerbegriff aus. Zielsetzung des GSpG ist es nämlich, das
Glücksspiel wegen der Spielsucht- und Kriminalitätsrisken in kontrollierte, mit Spielerschutzmaßnahmen
umfangreich abgesicherte und aufsichtsrechtlich überwachte Bahnen im konzessionierten Bereich zu lenken.
Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit iSd § 2 UStG zur Erzielung von Einnahmen
selbständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen,
auch wenn die Gewinnerzielungsabsicht fehlt. Eine nachhaltige Tätigkeit liegt dann vor, wenn etwa in wiederholtem
Maße eine Tätigkeit ausgeübt wird oder auf Basis von Verträgen eine wiederkehrende Einnahmemöglichkeit
besteht. Wiederholungsabsicht ist ausreichend. Das Erzielen von Einnahmen im Rahmen eines nur einmaligen Ereignisses
ohne Wiederholungsabsicht würde nicht als nachhaltige Tätigkeit gelten.
Hilfstätigkeiten für Privatpersonen durch Unternehmer (zB Notar, Rechtsanwalt, Webdesigner für private
Homepage des Verlosers) sind zulässig, solange kein gewerbliches Organisieren, Anbieten oder Veranstalten
von Privatverlosungen und damit das Veranstalten von Glücksspielen gegenüber dem bloßen privaten
Veräußerungsvorgang in den Vordergrund tritt (§ 2 Abs. 4 GSpG).
Wenn es sich nach Prüfung aller vier glücksspielrechtlichen Ausspielungskriterien um keine "Ausspielung"
handelt, so sind für ein Vorliegen einer Ausnahme aus dem Glücksspielmonopol die weiteren alternativ
geltenden Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 GSpG - Bankhalter oder Bagatelleschwelle - maßgeblich. Im Fall
einer Verlosung wirkt kein Bankhalter mit, da die Spielteilnehmer nicht gegen die verlosende Privatperson spielen.
Da somit eine der beiden Alternativbedingungen erfüllt wird, ist ein Überschreiten der Bagatelleschwelle
durch den Lospreis nicht mehr entscheidend.
Der Veräußerungsvorgang hat sich aber auf ein einzelnes Objekt zu beschränken. Die Veranstaltung
einer Lotterie mit der Auslobung mehrerer Preise für mehrere „Gewinnlose“ (und damit die Verlosung mehrerer
Objekte) ist nach Ansicht des BMF den konzessionspflichtigen Lotterien vorbehalten.
Ausnahmetatbestände des Glücksspielmonopols unterliegen keiner Bewilligungspflicht des Bundesministeriums
für Finanzen.
Auf die Steuerpflichten gemäß § 33 TP 17 GebG, andere maßgebliche verkehrssteuerrechtlicher
Bestimmungen wie insbesondere die Grunderwerbssteuerpflicht sowie mögliche ertragsteuerliche Pflichten (insbesondere
bei einer Veräußerung innerhalb der Spekulationsfrist) wird hingewiesen.
Gebühr gem § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit a GebG
Die Gebühr beträgt 12% vom Gesamtwert aller nach dem Spielplan bedungenen Einsätze; darunter ist
der Betrag zu verstehen, der sich aus der Gesamtzahl aller aufgelegten Lose multipliziert mit dem Lospreis ergibt.
Die Gebührenschuld entsteht mit dem Zustandekommen des Rechtsgeschäftes, spätestens mit dem Zeitpunkt
des Beginns des Losverkaufs. Die Gebührenschuld besteht in vollem Umfang auch dann, wenn nicht alle Lose verkauft
werden oder wenn die Verlosung (Ziehung) - aus welchen Gründen auch immer - nicht stattfindet.
Die Gebühr ist vom Veranstalter der Verlosung bis zum 20. des dem Entstehen der Gebührenschuld folgenden
Kalendermonats an ein für die Erhebung der Gebühren zuständiges Finanzamt (Finanzamt für Gebühren
und Verkehrsteuern in Wien, den Finanzämtern Freistadt Rohrbach Urfahr, Salzburg-Land, Graz-Umgebung, Klagenfurt,
Innsbruck oder Feldkirch) zu entrichten. Bis zu diesem Zeitpunkt ist dem Finanzamt auch eine Abrechnung (samt Unterlagen)
vorzulegen, aufgrund derer dem Finanzamt eine Überprüfung der Bemessungsgrundlage (zB Ausdruck der Spielbedingungen,
aus denen die Anzahl der aufgelegten Lose und der Lospreis ersichtlich sind) möglich ist.
Grunderwerbsteuer
Wird ein Grundstück oder Grundstücksanteil (zB Haus oder Eigentumswohnung) verlost, fällt Grunderwerbsteuer
an. Bemessungsgrundlage ist die Gegenleistung; das ist jener Betrag, der sich aus der Anzahl aller verkauften Lose
multipliziert mit dem Lospreis ergibt. Sollte dieser Betrag unter dem dreifachen Einheitswert liegen, so bildet
der dreifache Einheitswert die Bemessungsgrundlage.
Hausverlosungen und Spekulation (§ 30 EStG 1988):
Gemäß § 30 Abs. 1 Z 1 EStG 1988 sind Spekulationsgeschäfte Veräußerungsgeschäfte,
bei denen zwischen Anschaffung und Veräußerung ein bestimmter Zeitraum (Grundstücke grundsätzlich
10 Jahre, für Hauptwohnsitz 2 Jahre) nicht überschritten ist.
Voraussetzung ist daher:
- Das Vorliegen eines Veräußerungsgeschäftes
- Das Vorangehen eines Anschaffungsvorganges innerhalb der letzten zehn Jahre
1. Veräußerungsgeschäft beim Verloser
Beim Verloser ist in wirtschaftlicher Betrachtung – ungeachtet der Bezeichnung als „Verlosung“ – ertragsteuerlich
ein Veräußerungsgeschäft anzunehmen. Beim Verloser liegt daher ein Spekulationstatbestand vor,
wenn die Spekulationsfrist im Zeitpunkt der Verlosung noch nicht abgelaufen ist und soweit kein Befreiungstatbestand
des § 30 Abs. 2 EStG 1988 (selbst hergestelltes Gebäude, Hauptwohnsitzbefreiung nach Ablauf von zwei
Jahren) gegeben ist oder nach § 30 Abs. 3 EStG 1988 kein Spekulationsgeschäft vorliegt (kein Spekulationsgeschäft
ist insbesondere insoweit gegeben, als der Veräußerungsvorgang zu betrieblichen Einkünften führt).
Wurde das verloste Grundstück unentgeltlich erworben, ist auf den Anschaffungszeitpunkt des entgeltlichen
Erwerbes beim unentgeltlichen Rechtsvorgänger abzustellen.
Veräußerungserlös ist die Summe der Lose, als Veräußerungskosten kommen alle mit der
Verlosung zusammenhängenden Aufwendungen (zB Rechts- und Beratungskosten, Werbeaufwand, Rechtsgeschäftsgebühr
nach § 33 TP 17 Z 7 lit. a GebG) in Betracht.
2. Anschaffungsgeschäft beim „Gewinner“
Die Begriffe „Veräußerung“ und „Anschaffung“ sind korrespondierend, das heißt, wenn beim
Überträger (Verloser) ein Veräußerungsvorgang gegeben ist, muss beim Erwerber ein Anschaffungsvorgang
vorliegen. Mit dem „Zuschlag“ aufgrund der Verlosung liegt daher eine Anschaffung vor, welche eine (neue) Spekulationsfrist
auslöst. Die im Spekulationsfall zu berücksichtigenden Anschaffungskosten entsprechen dabei dem (eigenen)
Lospreis zuzüglich anfallender Anschaffungsnebenkosten.
Das Bundesministerium für Finanzen weist abschließend darauf hin, dass eine rechtsverbindliche Beurteilung
von Glücksspiel- und Ausspielungseigenschaften ausschließlich den Vollzugsbehörden bzw. den ordentlichen
Gerichten zukommt.
Diese Beurteilung bezieht sich nur auf die genannten gesetzlichen Vorschriften. Freilich sind die zivil- und strafrechtlichen
Rahmenbedingungen und konsumentenschutzrechtlichen Grenzen des Rechtsgeschäftsverkehrs zu beachten.
Gerichtliche Strafbarkeit wegen der Durchführung einer Objektverlosung?
Das Bundesministerium für Justiz weist darauf hin, dass durch die Durchführung einer Objektverlosung
(Hausverlosung) – unabhängig von den Regelungen des GSpG - der Tatbestand des § 168 StGB (Glücksspiel)
erfüllt sein kann. Der Gesetzestext lautet wie folgt:
Glücksspiel
§ 168. (1) Wer ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall
abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles
veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen
einen Vermögensvorteil zuzuwenden, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu
360 Tagessätzen zu bestrafen, es sei denn, daß bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß
zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.
(2) Wer sich gewerbsmäßig an einem solchen Spiel beteiligt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs
Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.
§ 168 StGB hat neben einer ausgeprägten Schutzfunktion zu Gunsten öffentlicher Interessen auch den
Schutz des Vermögens der Spieler zum Inhalt. Tatbestandsmäßig im Sinne des § 168 Abs. 1 StGB
ist daher ein Spiel, „bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen“
(Glückspiel ieS) oder „das ausdrücklich verboten ist“ (Glückspiel iwS).
Der „Zufall“, von dem Gewinn und Verlust abhängen, wird allgemein als Unberechenbarkeit und mangelnde Absehbarkeit
des Spielergebnisses durch die Teilnehmer zu verstehen sein. Die Zufallsabhängigkeit wird daher dann zu verneinen
sein, wenn die Spielteilnehmer den Eintritt von Gewinn und Verlust durch Einsatz ihrer physischen und psychischen
Fähigkeiten, wie körperliche Geschicklichkeit, Beobachtungsgabe, Merkfähigkeit, oder Konzentration
beeinflussen können (vgl Burgstaller, Grundfragen des Glückspielstrafrechts, RZ 2004, 214). Zumal auch
im Falle der Verlosungen von Liegenschaften die Gewinnchance nach der Leistung des Geldeinsatzes durch den Loskauf
ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt und damit als spielerisches Element zu qualifizieren
ist, wird der Glücksspielbegriff des § 168 Abs. 1 StGB als erfüllt zu betrachten sein.
Pönalisiert wird die Veranstaltung oder die Förderung einer zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstalteten
Zusammenkunft. Ein Glückspiel veranstaltet, wer einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten
Gelegenheit zur Beteiligung am Spiel gibt. Förderer ist, wer das Verschaffen der Spielgelegenheit aktiv unterstützt,
wie zB durch Zurverfügungstellen einer Wohnung oder eines Lokals zur Abhaltung des Spiels sowie durch Werbung
für das Spiel. Im Zusammenhang mit Hausverlosungen kann eine Strafbarkeit des Förderers beispielsweise
beim Betreiber der Internetplattform (bei entsprechenden Vorsatz) vorliegen.
Abs. 1 erfordert jedoch zudem die gesteigerte Vorsatzform der Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB), nämlich aus
der Veranstaltung oder Förderung sich oder einem Dritten einen zumindest einmaligen Vermögensvorteil
zuzuwenden. Gewerbsmäßiges Handeln oder Wiederholungsabsicht ist in diesem Fall nicht erforderlich.
Eine derartige Absicht liegt aus der Sicht des Bundesministeriums für Justiz jedoch nicht vor, wenn der Lospreis
und die Losanzahl unter Berücksichtigung der zu leistenden Gebühren, Steuern, Abgaben und Kosten so berechnet
werden, dass der durch die Verlosung erzielte Gesamterlös den bekannten oder redlich angenommenen Verkehrswert
der Liegenschaft nicht übersteigt.
Eine Strafbarkeit nach § 168 StGB liegt ebenfalls nicht vor, wenn bloß zu gemeinnützigen Zwecken
oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird. Ob ein Spiel um geringe Beträge
vorliegt, wird von der Rechtsprechung meist nach der Höhe des jeweiligen einzelnen Einsatzes beurteilt, wobei
– vorbehaltlich der unabhängigen Entscheidung der Gerichte – ein Lospreis um die Euro 100,-- keinen geringen
Betrag im Sinne des § 168 Abs. 1 StGB darstellen dürfte.
Der Spieler selbst ist gemäß § 168 Abs. 2 StGB strafbar, wenn er gewerbsmäßig, d.h.
in der Absicht handelt, sich durch wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen.
Ein gewöhnlicher Spieler bleibt daher straflos, sofern er nicht gleichzeitig Veranstalter oder Förderer
des Spiels ist.
Abschließend muss darauf hingewiesen werden, dass die Beurteilung der rechtlichen Qualifikation derartiger
Verlosungen ausschließlich den Organen der Gerichtsbarkeit obliegt und die dargelegte Rechtsansicht des Bundesministeriums
für Justiz unvorgreiflich und als die Gerichte nicht bindend angesehen werden muss.
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